EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL NÃO PODEM SER COBRADAS PELO ADICIONAL DE 10% DO FGTS NAS DEMISSÕES SEM JUSTA CAUSA

 

As empresas optantes do SIMPLES Nacional são cobradas pelo fisco ao pagamento da contribuição instituída pela Lei Complementar 110/2001, que prevê a cobrança do adicional de 10% incidente sobre todos os depósitos de FGTS do empregado, por ocasião da rescisão contratual trabalhista sem justa causa.

 

Entretanto, o adicional instituído pela LC 110/2001 não pode ser cobrado das empresas optantes do SIMPLES Nacional, uma vez que, a Lei Complementar nº 123/06 – que institui e rege o regime diferenciado de tributação – não prevê qualquer cobrança desse tipo, sendo que, a cobrança da referida exação viola o princípio da legalidade tributária, segundo o qual, não haverá cobrança ou majoração de tributo sem lei que o estabeleça, bem como ainda, porque a norma especial que regula o regime diferenciado prevalece sobre a geral.

 

Nesse sentido, além de a legislação específica que rege a tributação das empresas optantes do SIMPLES Nacional não fazer nenhum tipo de previsão acerca da cobrança de tal adicional do FGTS, a discussão ganha força, na medida em que o artigo 13, § 3º da LC 123/06, dispõe que, as microempresas e empresas de pequeno porte que estão inseridas nesse regime de tributação, estão dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, que não estejam previstas na lei específica que institui e regula o regime simplificado de tributação.

 

Tal entendimento, já conta com decisões liminares e sentenças favoráveis aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais, o que deverá proporcionar a recuperação de valores pagos indevidamente a esse título nos últimos 5 anos corrigidos pela SELIC, além de desobrigar o pagamento do adicional de 10% do FGTS para as situações futuras ao ajuizamento da ação.

 

Desta maneira, para que o contribuinte possa exercer seu direito, deverá ingressar com ação judicial visando reaver os valores pagos indevidamente, além de deixar de recolher tal exação nas situações futuras após ao ajuizamento.