Pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS por optantes do Simples Nacional

 

As empresas enquadradas no SIMPLES Nacional que são contribuintes de ICMS, quando adquirem mercadorias para revenda de outros estados da federação, estão submetidas ao pagamento do diferencial de alíquotas interestaduais e internas de forma antecipada, nos termos do artigo 13, inciso VII, § 1º, inciso XIII, alínea g e § 5º da Lei Complementar 123/2006.

 

Não obstante tal fato, foi editado o Convênio CONFAZ nº 93/15, o qual prevê a forma de recolhimento do ICMS de mercadoria remetida a consumidor final não contribuinte de ICMS a outro estado da federação, o qual cria dupla incidência tributária para o mesmo fato gerador, sem direito ao aproveitamento do crédito pelo contribuinte do SIMPLES Nacional, o que não se coaduna com o quanto disposto na Constituição Federal de 1.988.

 

Isto porque, o contribuinte enquadrado no SIMPLES Nacional está tendo tratamento diferenciado perante os demais contribuintes – leia-se: mais oneroso – haja vista que, também, está obrigado ao recolhimento do ICMS relativamente ao diferencial da alíquota interna com a interestadual praticada, conforme as empresas que não são optantes do regime simplificado, mas sem direito à apropriação de créditos de ICMS quando da compra de mercadorias, sequer à transferência de tais créditos quando da venda de mercadorias.

 

Nestes termos, considera-se inconstitucional o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "g" e § 5º da Lei Complementar 123/2006, e dispositivos do RICMS dos Estados Federados que foram veiculados por Decreto, que preveem a antecipação de recolhimento de tal tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador, face à afronta aos princípios da igualdade, legalidade, capacidade contributiva e não-cumulatividade.

 

Seguindo tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da cláusula nona do Convênio SEFAZ nº 93/15 em decisão cautelar prolatada nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.464, bem como, conta atualmente com 4 votos a 1 a favor do contribuinte, nos autos do Recurso Extraordinário nº 970.821.

 

Nesse sentido, entendemos que as empresas do SIMPLES Nacional, quando remetentes de bens ou prestadoras de serviços, não podem se submeter ao recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, que está localizado em outra unidade federada, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino, tampouco, quando adquirem mercadorias para revenda de outro estado da federação.

 

Desta forma, cabe ação visando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributário para desobrigar o contribuinte submetido ao regime simplificado de recolher o diferencial de alíquota de ICMS nesses casos, buscando-se ainda, a restituição dos tributos pagos indevidamente nos últimos 5 anos de forma corrigida.