DIFAL - Diferencial de alíquota de ICMS cobrada indevidamente dos optantes do Simples Nacional

As empresas enquadradas no SIMPLES Nacional que são contribuintes de ICMS, e que possuem como escopo o comércio varejista, quando vendem mercadorias a consumidores não contribuintes de tal imposto localizados nas diversas unidades da Federação, inclusive no Estado de São Paulo, estão sofrendo a cobrança do diferencial de alíquotas do imposto estadual de forma antecipada.

Entretanto, a exigência do chamado DIFAL do ICMS é indevida, pois somente poderia ser realizada mediante a regular edição de Lei Complementar.

Tal cobrança está sendo realizada com base no Convênio CONFAZ nº 93/15, o qual prevê a forma de recolhimento do ICMS de mercadoria remetida a consumidor final não contribuinte de ICMS, criando dupla incidência tributária para o mesmo fato gerador, sem direito ao aproveitamento do crédito pelo contribuinte do SIMPLES Nacional, o que não se coaduna com o quanto disposto na Constituição Federal e LC 123/06.

O Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ nº 93/15 em decisão cautelar, pois o entendimento de que as empresas do SIMPLES Nacional, quando remetentes de bens ou serviços, não podem se submeter ao recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, devendo prevalecer para a desoneração em razão do regime diferenciado.

De igual maneira, em julgamento final, o STF decidiu que o DIFAL não poderia estar sendo cobrado, uma vez que, à míngua de Lei Complementar, tendo fixado a seguinte tese jurídica, cuja observância é obrigatória em razão de ter sido julgada em sede de repercussão geral, senão vejamos: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Apesar de o STF ter modulado os efeitos da decisão final, aplicando-a somente a partir do exercício financeiro de 2022, surge ao contribuinte a oportunidade de ajuizar ação para deixar de pagar imediatamente o DIFAL de ICMS por meio de medida liminar, haja vista já ter sido declarado inconstitucional, não havendo qualquer base legal para a manutenção de sua cobrança, o que vem sendo aceito pelos Tribunais.

Desta forma, o contribuinte pode impugnar a cobrança por meio de ação judicial, visando desobriga-lo em recolher o diferencial de alíquota de ICMS, buscando-se ainda, a restituição dos tributos pagos indevidamente nos últimos 5 anos, a contar do ajuizamento da ação, de forma corrigida, notadamente porque ainda não houve a lavratura e publicação do acórdão pelo STF, não havendo parâmetros claros acerca da modulação dos efeitos que fora aplicada, o que autoriza o contribuinte a se insurgir de tal maneira, conforme inteligência do Código de Processo Civil.